Саморегулирование Опции

[Анатолий Собиневский]

Споры о саморегулировании, сама позиция противников широкого распространения саморегулирования по существу зиждется на единственном предположении. И это предположение выглядит следующим образом: саморегулирование означает сокращение государственной власти или ослабления мощи государства.
Сторонники концепции «шаг вперед в саморегулировании – шаг назад власти» полагают по умолчанию, что сама власть не претерпевает с течением времени не только количественных, но и качественных изменений. Тем не менее, трудно оспаривать тот факт, что власть все же изменяется, и изменения эти носят принципиально качественный характер.
Мы утверждаем, что саморегулирование не только не противоречит совершенствованию государства, но такое совершенствование государства невозможно без саморегулирования. Под таким совершенствованием государства мы понимаем возрастание силы государства при одновременном сокращении сферы действия его функций там, где они могут быть заменены саморегулированием. Причем в смысле экономической эффективности сила государства более важна, чем сфера действия.
Так, в книге «Сильное государство» Фрэнсис Фукуяма анализирует необходимость возрастания силы государства при одновременном сокращении сферы действия его функций там, где они могут быть заменены саморегулированием, и завершает труд главой с программным названием «Меньше, но сильнее».
Некогда сама власть возникла как узурпация немногими тех функции, которые изначально появились в системе саморегулирования первых несемейных объединений в истории человечества. Не требуют ли современные обстоятельства такого развития власти, когда она снова обретает масштабные формы саморегулирования?
Отметим сразу, дабы избежать непринципиальных споров:
• Не существует общепризнанного в мире определения саморегулирования.
• В разных странах схемы саморегулирования значительно отличаются, в том числе и по отраслям.
• Невозможно сравнивать преимущества схем саморегулирования вне контекста базовых условий (страна, отрасль).
• Саморегулирование существует, развивается и успешно заменяет государственное регулирование в развитых странах.
Принципиальное различие между развитием саморегулирования в развитых странах и в России состоит не в природе саморегулирования как такового, а в источнике возникновения: в развитых странах саморегулирование возникало, как правило, в отсутствии государственного регулирования, тогда как в России государственное регулирование присутствует практически везде и речь идет о его замещении.
История создания саморегулируемых организаций берет свое начало в Америке. В 1792 году, стремясь к установлению ответственности и доверия на рынке ценных бумаг, 24 брокера подписали соглашение о едином уровне комиссионных и предоставлении друг другу льгот во время переговоров, связанных с продажей ценных бумаг. Государственные рычаги управления и контроля над профессиональными участниками рынка ценных бумаг появятся гораздо позже — в начале XX века.
Институт саморегулирования в России не является заимствованием из англо-американского права. История саморегулирования и самоуправления насчитывает в России по крайней мере около 140 лет (не считая времени существования российского общинного самоуправления). Самоуправление лежало в основе такого правового института, как адвокатура и коллегии адвокатов. В ходе правовой реформы 1864 года адвокатура создавалась как самоуправляющаяся организация. Через 10 лет была разрешена деятельность частных поверенных лиц, способных оказывать правовую помощь в частном порядке (без обязательного членства в адвокатуре), но только в гражданском, а не в уголовном судопроизводстве. Прообразом саморегулируемой организации как союза предпринимателей является созданная в 1870 году Московская биржа, уставом которой на ее представительный орган -биржевой комитет - возлагалась защита интересов биржевого общества перед государственными и общественными организациями.

Мы не являемся a priori сторонниками тезиса о заведомо большей эффективности саморегулирования по сравнению с госрегулированием. Большая эффективность саморегулирования достигается при следующих условиях:
• Обязательность членства в саморегулируемой организации для функционирования в соответствующем сегменте рынка.
• Обеспечение саморегулированием высоких стандартов функционирования бизнеса, что подразумевает наличие кодекса правил, систему контроля за их соблюдением и систему адекватных санкций за нарушение правил.
• Исключение в рамках саморегулирования механизмов противодействия эффективной конкуренции.
• Наличие в рамках саморегулирования механизмов исключения преимущественного соблюдения интересов членов саморегулируемой организации в ущерб интересам общества.

Мы понимаем саморегулирование как легитимное регулирование установленных рынков и сфер деятельности непосредственно экономическими агентами без вмешательства государства в сам процесс регулирования.

Мы исходим из следующих предпосылок:
• Полной эффективностью не обладает ни одна схема регулирования
• Есть комплекс проблем, которые решаются только формальным контролем со стороны государства.
Саморегулирование как схема наиболее оптимальна в тех отраслях, которые:
• Не порождают значительных негативных экстернальностей (социальных затрат)
• Решаемые вопросы аполитичны (имеют преимущественно технический характер)
• В отрасли существуют сильные стимулы следить за собой

С нашей точки зрения принципиальными моментами отношений государственного регулирования и саморегулирования являются следующие:
• Саморегулирование реализуется в пределах законодательства РФ и является легитимным;
• Саморегулирование конституционно способно замещать государственное регулирование в установленных законом сегментах рынка;
• Нормы саморегулирования могут развивать законодательство, приобретая его силу, а также могут ужесточать требования к участникам рынка по сравнению с требованиями законодательства.

Заметим сразу, что правомерность и конституционность существования самоуправляющихся (саморегулируемых) организаций подтверждена постановлениями Конституционного суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 УПК РСФСР и от 19 мая 1998 г. № 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2,12,17,24 и 31 основ законодательства РФ о нотариате. Абзацем вторым пункта 3 описательной части постановления КС РФ от 19.05.98 № 15-П установлено, что «Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2), такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам».
Собственно, позиция Конституционного суда отражает тот неочевидный факт, что, во-первых, саморегулируемые организации производят общественные блага, и, во-вторых, этими общественными благами являются поддержание стандартов деятельности и механизмы разрешения споров.
Механизм, позволяющий передать ответственность бизнесу, существует - это саморегулирование. Бизнес и обслуживающие его институты в состоянии самостоятельно, через консенсусную выработку правил поддерживать:
• Правила и стандарты деловой практики и отношений с клиентами, включая санкции за их нарушение;
• Механизмы внесудебного разрешения споров между своими членами потребителями;
• Механизмы возмещения ущерба, причиненного клиентам. Эти три признака отличают саморегулируемые организации от других бизнес-ассоциаций - например, лоббистских.

Как отмечено выше, в отличие от развитых стран, в России при исторически мгновенном переходе к рыночным отношениям регулирование сохранилось за государством по традиции, инерции, привычке и т.д. И в том числе в силу отсутствия в этот момент иных механизмов, в том числе саморегулирования. Это государственное регулирование оформилось системой лицензирования огромного количества видов деятельности. Как показал опыт 15 лет, государственное регулирование не обеспечивало обществу приемлемый уровень качества. Государство в любом случае не несло и не несет финансовой ответственности за возможный ущерб в регулируемых областях.
Поскольку речь идет не о создании системы регулирования «с нуля», а об отказе от избыточного государственного регулирования, переход к саморегулированию, как показала практика, крайне затруднен. Довлеет главный стереотип - государственное вмешательство есть единственный способ демпфирования провалов рынка, и в силу его (способа) единственности всякая попытка отмены государственного регулирования приводит, как правило, и к политическому противодействию, и к общественному неприятию, а иногда – к сопротивлению самих бизнес-сообществ. Кроме того, стереотипным стало непонимание того, что государственное регулирование связано с издержками, которые могут превышать положительный эффект такого регулирования.
Идея саморегулирования достаточно тесно перекликается с политикой дерегулирования. Мы отмечаем, что природа административных барьеров в России совсем не такая, как в других странах. У нас большое количество административных барьеров создано для реализации частных интересов. Доходы, полученные от существования барьера (чиновничья рента) - делятся между государством и квазикоммерческими организациями. Законов о дерегулировании недостаточно для слома подобной системы. Однако субъектов, которые будут жестко настаивать на соблюдении «правильных» законов, решительным образом не хватает, из-за чего эффективность уже принятых законов по дебюрократизации очень низка. Медленное и постепенное формирование организаций саморегулирования не решит проблему постоянно совершенствующихся и расширяющихся административных барьеров с массированной тенденцией дальнейшей экспансии. Не случайно в российском законодательстве отсутствует даже общая норма, позволяющая госорганам делегировать полномочия по надзору и контролю организациям саморегулирования.
В России фактически отсутствуют традиции легального внесудебного урегулирования споров между формально равноправными участниками экономической деятельности. В силу этого для создания, а тем более активного функционирования организациям саморегулирования требуется внешний толчок. Обычно стимулами к саморегулированию становятся чрезмерное давление на бизнес со стороны государства или потребителей и стремление предпринимателей вырабатывать правила и наказывать нарушителей, которые могут спровоцировать новую волну вмешательства в дела бизнеса (под предлогом, что бизнес плохо себя ведет).
Именно в таком ключе (из потребности самостоятельно регулировать отношения с потребителями) возникло в США Better Business Bureau, выработавшее кодексы и правила в области рекламы на таком уровне, что законодательное регулирование этой сферы оказалось фактически не нужным. В Англии General Medical Council следит как за качеством оказываемых медицинских услуг, так и ведет реестр врачей, имеющих право заниматься медицинской практикой. Нарушение внутренних правил ведет к исключению допустившего нарушения врача из реестра и, как следствие, к лишению его возможности иметь врачебную практику.
Саморегулирование имеет несколько преимуществ перед государственным регулированием. Нормы саморегулирования гибче, они легче адаптируются к изменяющимся обстоятельствам. У организаций саморегулирования лучше экспертные возможности и обратная связь с рынком. Участники рынка получают легальные возможности влиять на нормотворчество, а государство снижает свои расходы на регулирование.
Очень яркий образ, поясняющий, что такое саморегулирование, предложил профессор Виталий Тамбовцев из МГУ. Один европейский путешественник в XVII или XVIII в. был в Китае и плыл на лодке. Лодка весельная, сидели гребцы, а на корме находился человек с бамбуковой палкой, который периодически погонял гребцов. Европеец был необычайно изумлен, когда узнал, что гребцы - это люди, которые владеют лодкой, а человек, погоняющий их бамбуковой палкой, - нанятый ими «менеджер», который обеспечивает жесткое соблюдение ритма. Саморегулирование - это и есть такой вот нанятый человек с бамбуковой палкой.
Казалось бы, в России стимулом к развитию саморегулирования должно было стать сокращение лицензируемых видов деятельности (как реакция на риск увеличения случаев недобросовестного поведения на рынке, в чем не заинтересованы фирмы, успешно развивающие свой бизнес и соблюдающие определенные стандарты). Однако существенного влияния это не оказало. Сыграла свою роль не только бюрократия, но и собственно бизнес-сообщества. Мы знаем, что в некоторых случаях введению саморегулирования оказывали сопротивление значительные части бизнес-сообществ в отдельных отраслях.
Чтобы возникла сильная организация саморегулирования, способная взять на себя часть государственных полномочий, необходимы добровольное решение собственников, предпринимателей и четкое понимание, зачем им нужно, чтобы кто-то их бил бамбуковой палкой. Пока предприниматель не сталкивается либо с внешней (от государства или потребительских организаций), либо с внутренней угрозой (недобросовестная конкуренция), саморегулирование ему ни к чему. Когда же угроза возникает, избавлением от нее становится добровольное согласие на коллективное создание и поддержание жесткой системы правил.
В системе отношений между субъектами рынка саморегулирование должно занимать место посредника между органами государственной власти, профессиональными участниками и их клиентами. С одной стороны, саморегулируемая организация-представитель и выразитель интересов профучастников перед государством, с другой - квалифицированный агент государства как выразителя общих интересов в среде профессиональных участников. Объективно такая позиция позволяет использовать саморегулируемые организации как инструмент согласования воли и интересов всех субъектов рынка с волей государства.
Ряд негативных тенденции, сопровождающих процесс развития саморегулирования, необходимо отметить. В силу того, что саморегулирование в нашей стране находится еще на стадии становления, данный общественный институт зачастую пытаются подменить усилением государственного регулирования. В связи с этим необходимо поставить и в кратчайшие сроки найти оптимальное для существующих условий решение задачи по законодательному установлению соотношения между государственным регулированием и контролем за определенными сферами профессиональной деятельности со стороны общественных институтов. При этом определение границ между государственным надзором и общественным контролем не должно привести к двойному регулированию.
Следует отметить и встречающиеся попытки, осуществляемые с использованием «административных рычагов» различного уровня, заменить естественный процесс развития института саморегулирования «снизу вверх», от гражданина к общественной организации, формированием саморегулируемых организаций «сверху вниз», что безусловно может привести к таким негативным последствиям, как регионализация процессов саморегулирования, ограничение конкуренции и монополизация профессиональных рынков, навязывание контроля со стороны структур, которым участники саморегулируемых организаций и сами саморегулируемые организации таких функций на основе свободного волеизъявления не делегировали.
Преодолению указанных негативных тенденций, а также успешному решению задачи установления оптимального соотношения между государственным регулированием и саморегулированием должно способствовать разработка и принятие Федерального закона «О саморегулируемых организациях», который бы установил общие принципы саморегулирования в России. При этом представляется целесообразным в дополнение к данному закону одновременно и параллельно разработать и принять специальные, более детальные законы о саморегулировании в различных сферах профессиональной деятельности, учитывающие специфику данных видов деятельности.
Данный общий закон должен базироваться на общих принципах экстерриториальности в вопросах саморегулирования на территории Российской Федерации. Субъекты правоотношений должны быть равны в своей правоспособности реализовывать свои профессиональные услуги независимо от местонахождения.
Законодательство о саморегулировании должно базироваться на принципе недопущения навязывания контроля «сверху» от любой из структур, которым это не делегировалось. Осуществление контрольных и дисциплинарных функций в саморегулируемых организациях и объединениях должно реализовываться исключительно через механизм делегирования полномочий «снизу вверх».
Законодательное установление границ между государственным регулированием и саморегулированием в Российской Федерации должно базироваться на реализации принципа последовательности в функционирования двух данных уровней регулирования. Посредством саморегулирования определяются взаимоотношения, взаимодействие, взаимоответственность и правила поведения членов профессиональных сообществ, к сфере государственного надзора должно быть отнесено установление соответствия фактической деятельности профессиональных сообществ законодательно установленным нормам и правилам их функционирования. При наличии существенных отклонений от заданных законодательством критериев, выявлении фактических нарушений в текущей деятельности саморегулируемых организаций, соответствующий государственный надзорный орган должен иметь право на лишение данного профессионального сообщества статуса саморегулируемой организации в судебном порядке. Однако надзорные функции государства не могут быть распространены на участников саморегулируемых организаций, поскольку это нарушает основные принципы саморегулирования.
Необходим общий закон о саморегулировании, который в России пока еще не принят. Ввиду этого большинство профессиональных ассоциаций действуют пока только на правах общественных объединений в рамках отраслевого законодательства, что не только не способствует общему процессу развития саморегулирования, но в некоторых случаях тормозит его распространение.
В заключении нельзя не отметить, что распространение саморегулирования имеет значение не только в изложенном «узком» смысле, но и в «широком» смысле. А именно в создании важнейших элементов гражданского общества, в производстве «общественного капитала». Мы не склонны придерживаться исповедуемой многими теории возможного создания гражданского общества in vitro. Саморегулирование профессиональной деятельности порождает такие элементы гражданского общества, которые не носят политических, религиозных, региональных, национальных и иных конфликтообразующих признаков и в силу этого в этом смысле могут быть названы оптимальными. При этом, учитывая огромный масштаб специализации как в индустриальном, так и в постиндустриальном (информационном) обществе, они способны охватить значительную часть граждан России.
В известном труде «Великий разрыв» Фрэнсис Фукуяма заметил, что «изучение того, как возникает порядок - в том случае, если он появляется не в результате указа сверху, рожденного иерархической властью, политической или религиозной, но как результат самоорганизации независимых индивидов, - является одним из наиболее интересных и важных интеллектуальных процессов нашего времени». Важность этого Фукуяма связывает с переходом от индустриального к постиндустриальному обществу, именно – к информационному обществу, в котором острая потребность воспроизводства социальных норм потребует распределения властных полномочий, и в этом широком смысле невозможно обойтись без саморегулирования.
В сущности, для реализации саморегулирования как в узком, так и в широком смысле, кардинально важным является скорейшее отражение в законодательстве России, по крайней мере в виде федерального закона «О саморегулировании»:
• Основ саморегулирования
• Общих принципов саморегулирования
• Способов разграничения функций государства и сфер саморегулирования
• Пределов разграничения функций государства и сфер саморегулирования
• Правового определения «саморегулируемая организация»
• Принципов и способов отражения специфических особенностей саморегулирования профессиональной деятельности в различных сферах в рамках специальных (отраслевых) законах.

[Олег Вите]

При всем разнообразии целей и интересов государства и саморегулируемых профессиональных объединений, они совпадают в стремлении развивать рынок услуг и способствовать росту его эффективности, в первую очередь, путем повышения качества работы членов саморегулируемых организаций.
Вопрос о саморегулируемых организациях (СРО) приобретает особую актуальность в контексте долгосрочных задач, стоящих перед Россией: развитие гражданского общества и модернизация институтов государственной власти — упразднение излишних функций и полномочий последней. СРО могут рассматривается как важный элемент гражданского общества, способный многие традиционные (для России) государственные полномочия взять на себя.
Там, где механизмы саморегулирования достаточно развиты, государство ориентируется на регулирование общественных отношений с целью защиты частного интереса, рассредоточения общественной власти, формирования защитных механизмов саморегулирования и восстановления эффективности старых. Этому служит, во-первых, естественное формирование и законодательное оформление защитных механизмов общества (профсоюзы, союзы предпринимателей, общества потребителей, движения, партии); во-вторых, государственная политика демонополизации, поддержка плюрализма интересов в обществе; в-третьих, социальная политика государства, нацеленная на защиту отдельных социальных групп и в конечном счете интересов общества в целом.
Законом гражданского общества, его основной чертой, является подчинение индивида договорным, понимаемым и осознанным отношениям, не навязанным со стороны государства (статутным), когда член сообщества сознательно и добровольно налагает на себя последовательный ряд ограничений, связанных с его существованием.

Основными признаками саморегулирования для бизнеса и профессиональной деятельности (аудит, оценка, антикризисное управление и т.д.) является создание и поддержание:
во-первых, правил и стандартов профессиональной деятельности, деловой этики и практики отношений с клиентами, включая санкции за их нарушение;
во-вторых, механизмы внесудебного разрешения споров между членами такого объединения и потребителями;
в-третьих, механизмы возмещения ущерба, причиненного клиентам.
Эти три признака отличают саморегулирование от других форм деятельности профессиональных объединений.

Саморегулирование обеспечивает наилучшие результаты именно в рамках действия соответствующего законодательства, которое призвано выступать в роли последнего рычага воздействия в тех случаях, когда усилия собственно саморегулируемой организации срабатывают не в полной мере. Наличие внутренних стандартов качества работы членов саморегулируемых организаций, требования которых, как правило, не ниже, а выше тех, которые предъявляются государством, значительно повышает конкурентоспособность членов саморегулируемых организаций на рынке.

Таким образом, саморегулируемые организации становятся важнейшими элементами формируемой системы организации предпринимательской и профессиональной деятельности.
Закрепление права на объединение предпринимателей и профессионалов в саморегулируемые организации и введение общих требований к таким организациям на уровне федерального закона является крайне необходимым, так как с одной стороны, предполагает возможность замещения государственного регулирования саморегулированием, а с другой учитывает, что участник рынка и любой выходящий на рынок субъект должны, принимая участие в саморегулируемой организации, руководствоваться стандартами её деятельности и подчиняться контрольным и надзорным мерам по их соблюдению, предпринимаемым с её стороны, имея ввиду, что в конечном счете политика деятельности саморегулируемой организации вырабатывается при его непосредственном участии.

Первым и важнейшим шагом на пути всеобщего признания саморегулирования в качестве альтернативного государственному механизму регулирования предпринимательской, профессиональной деятельности должно стать принятие соответствующего федерального закона, определяющего рамочные принципы существования и деятельности саморегулируемых организаций.

Этот закон должен решить задачи, среди которых можно отметить следующие:
- Определение принципов объединения субъектов профессиональной и предпринимательской деятельности в саморегулируемые организации.
- Определение содержания саморегулирования и деятельности саморегулируемых организаций, их отличия от других некоммерческих объединений.

Зарубежный опыт показывает, что механизмами саморегулирования в развитых экономиках являются в первую очередь обычаи делового оборота и односторонние (добровольные) акты хозяйствующих субъектов, например: кодексы корпоративного управления.
Кроме того, механизмы саморегулирования реализуются такими организациями, как саморегулируемые рынки – биржи; саморегулируемые организации, осуществляющие регулирование в отношении отдельных видов (отраслей) предпринимательской деятельности, а также в отношении отдельных профессий (врачи, аудиторы, оценщики, арбитражные управляющие, адвокаты, нотариусы, архитекторы).
В развитых странах саморегулирование является естественной и неотъемлемой частью нормирования и стандартизации предпринимательской и профессиональной деятельности. В России, в отсутствии реальной практики негосударственного регулирования, необходим специальный закон, устанвливающий права профессиональных и предпринимательских некоммерческих организацияй, соответствующих определенным требованиям.
Регулирование предпринимательской и профессиональной деятельности в отношении своих участников и материальная ответственность как самих участников, так и саморегулируемой организации за результаты деятельности ее участников являются коренными отличиями саморегулируемой организации от любой из существующих ныне форм объединений (ассоциаций и союзов).
В развитых странах ответственность участников рынка, как правило, основана на механизме «репутации» и риске потери профессии или лишения возможности работы на рынке. В России ответственность на этом этапе развития может быть реализована только в материальной форме – гарантирования гражданской ответственности членов саморегулируемой организации перед всеми, кому может быть нанесен ущерб профессиональной, предпринимательской деятельностью членов саморегулируемой организации.

Законопроект, устанавливающий общие принципы создания и деятельности саморегулируемых организаций в Российской Федерации позволил бы в достаточно сжатые сроки:
- выработать адекватные текущей экономической ситуации в стране правила и стандарты предпринимательской и профессиональной деятельности, а также правила деятельности саморегулируемых организаций - предпринимательских и профессиональных сообществ;
- создать эффективные механизмы контроля за соблюдением таких правил и стандартов;
- повысить ответственность субъектов саморегулирования, усилить их заинтересованность в конечных результатах своей деятельности;
- создать эффективные механизмы выявления недобросовестных, неквалифицированных участников в целях удаления их с соответствующих рынков.
- повысить прозрачность хозяйственного оборота в Российской Федерации и способствовать уменьшению правонарушений и преступности в сфере предпринимательства и профессиональной деятельности.
- существенно уменьшить численность занятых в регулирующих, контрольных и надзорных органах государственного аппарата;
- снизить коррупционную нагрузку на бизнес

Саморегулируемые организации должны представлять собой некоммерческие организации публичного значения, имеющие специфический статус и осуществляющие свою деятельность не только в интересах своих членов, но и гораздо более широкого круга лиц - клиентов, инвесторов, потребителей, а также в интересах общества в целом.
Федеральный закон «О саморегулируемых организациях» не может стать единственным и исключительным актом, регламентирующим вопросы саморегулирования в любых сферах экономики. Исходя из специфики различных видов предпринимательской и профессиональной деятельности на финансовых и товарных рынках, в сфере услуг, иными законодательными актами могут устанавливаться особенности объединения различных групп предпринимателей, лиц, осуществляющих профессиональную деятельность, в саморегулируемые организации, в том числе особенности определения состава и содержания обязательных признаков организаций для цели признания их саморегулируемыми.
Принятие указанных законов необходимо и важно, позволит четко развести функции - государственное регулирование и саморегулирование, выявить их содержание и взаимодействие, еще на шаг продвинуться в становлении и укреплении гражданского общества в нашей стране.

С уважением, Олег Тумаевич Вите